Los planes de reestructuración preconcocursales y su injerencia en el derecho de sociedades.

 Los Planes de Reestructuración y su injerencia en el derecho de sociedades.

1.- Introducción.

Como ya de sobra es conocido, el 6 de septiembre de 2022 se publicó en el BOE la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades -en adelante la “Reforma”-

Por parte de la doctrina más autorizada se viene afirmando que la Reforma, por ambiciosa y profunda, supone, en general, un verdadero cambio de paradigma en la regulación concursal, y en concreto, en lo relativo a los institutos preconcursales, conlleva una auténtica superación de los rígidos procedimientos judiciales que regulaba la Ley 22/2003, para apostar por la preconcursalidad como solución eficiente para la superación de la insolvencia o, en definitiva, su solución adecuada, sea ésta cual sea.

2.- Los Planes de Reestructuración.

En este punto, la Reforma provoca una sustitución de los “acuerdos de refinanciación”, regulados en la Disposición adicional cuarta de la Ley 22/2003, y los “acuerdos extrajudiciales de pago” -artículo 231 y ss. de la Ley 22/2003- por los “planes de reestructuración”, que, como se verá, cuentan con una regulación y objetivos mucho más ambiciosos y amplios.

Su regulación se encuentra en el Título, del Libro II del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal -en adelante TRLC-, artículos 614 y ss. 

A estos efectos, se considerarán planes de reestructuración los que tengan por objeto la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos.

Los planes de reestructuración que se someten a la norma, conforme a lo dispuesto en el artículo 615 TRLC, van a ser, básicamente, de dos tipos:

(a) Por sus efectos extensivos, aquellos que prevean una extensión de sus efectos frente a (i) Acreedores o clases de acreedores titulares de créditos afectados que no hayan votado a favor del plan, (ii) Los socios de la persona jurídica cuando no hayan aprobado el plan. 

(b) Por la protección que proporcionan a la financiación prevista en el plan, y con independencia de que se prevea o no una extensión de los efectos del plan de reestructuración, los planes de reestructuración que tienen por finalidad proteger la financiación interina y la nueva financiación que prevea el plan y los actos, operaciones o negocios realizados en el contexto de este frente al régimen general de las acciones rescisorias, y reconocer a esa financiación las preferencias de cobro previstas en el libro primero.

En nuestro caso, y para centrar el objeto del presente comentario, lo que realmente nos interesa son los planes de reestructuración extensivos que se imponen a los socios de la persona jurídica.

3.- De la necesidad de que los planes de reestructuración se impongan a los socios de las personas jurídicas.

Bajo la hégira de la LC/2003, la utilidad de los institutos preconcursales contaban con una clara amenaza en los socios de las mercantiles sometidas a los acuerdos de refinanciación, toda vez que estos podrían mediatizar el contenido de los acuerdos, o incluso hacerlos descarrilar, con la advertencia de la solicitud de concurso voluntario, o, lo que casi era peor, con su nula colaboración, impidiendo la adopción de los acuerdos sociales necesarios en sede de la junta de socios para que la reestructuración se llevase a efecto, en general, y en especial, impidiendo la conversión de los créditos en capital, o usando su derecho de asunción/suscripción preferente con dicha finalidad, sin más herramienta para evitar esta situación que la que otorgaba el ya derogado artículo 700.4 TRLC en materia de presunciones de culpabilidad.

Pues bien, con la Reforma se producen tres grandes modificaciones al régimen existente hasta el momento:

(i) Se regula el posible “arrastre” de Socios en los supuestos de insolvencia actual e inminente en Planes Homologados de Reestructuración (Reestructuraciones  Forzosas), si bien quedan excluidas de este efecto las pymes y micropymes, como luego veremos.

(ii) Se permite el control por la mayoría de acreedores de las solicitudes de concurso voluntario realizadas por el deudor -artículo 637 TRLC-. Dicho control tampoco se aplica a pymes y microempresas como se verá en su apartado concreto.

(iii) Se regula la exclusión del derecho de suscripción preferente en ampliaciones de capital si la deudora se encuentra en estado de insolvencia actual o inminente -artículo 631.4 TRLC-

Anticipado lo que se ha dicho, veamos seguidamente, cómo la Reforma introduce regulación propia con la que se viene a alterar la normativa mercantil, quedando de esta forma claramente afectados los derechos políticos y económicos de los socios de las sociedades insolventes.

4.- Decisión de los socios sobre la aprobación del plan.

El artículo 631 TRLC afirma, como regla general, que cuando el plan de reestructuración contenga medidas que requieran el acuerdo de los socios de la sociedad deudora, se estará a lo establecido para el tipo legal que corresponda. Si bien, y para las sociedades de capital, seguidamente regula una serie de especialidades tendentes a reducir el tiempo y flexibilizar las formalidades exigidas legalmente para la adopción de los acuerdos sociales recogidos en el plan de reestructuración. Dichas especialidades son las siguientes:

4.1.- Reglas de carácter general.

1.ª Plazo para la convocatoria de la junta.- Entre la convocatoria y la fecha prevista de celebración de la junta general deberá existir un plazo de diez días, salvo que se trate de sociedades con acciones admitidas a negociación en un mercado regulado, en cuyo caso el plazo será de veintiún días.

2.ª Celebración de la junta.- Si la junta no se hubiese celebrado con anterioridad a la fecha de solicitud de la homologación del plan, se podrá celebrar después siempre que hubiera sido convocada antes de esa fecha o el mismo día de presentación de la solicitud.

Si la junta no hubiera sido previa o simultáneamente convocada, el solicitante de la homologación podrá instar del juez que en la resolución de la admisión a trámite de la homologación convoque a la junta para su celebración en el plazo mencionado.

Si la junta no hubiera sido convocada, no llegase a constituirse, o no aprobara en todos sus términos el plan de reestructuración propuesto como máximo en el plazo de los diez o veintiún días desde la admisión a trámite de la solicitud de homologación, el plan se entenderá rechazado por los socios. Hasta que transcurran esos plazos, el juez no adoptará resolución alguna sobre la homologación, lo que habrá de estar previsto por los instantes para que, en la medida de lo posible, no se produzcan dilaciones innecesarias en la tramitación del Plan..

3.ª Objeto exclusivo del orden del día.- En la convocatoria de la junta, el orden del día se limitará exclusivamente a la aprobación o al rechazo del plan en todos sus términos, sin que se puedan incluir o proponer otros asuntos. El derecho de información del socio se ejercerá exclusivamente respecto a este punto del orden del día, incluso si se trata de una sociedad cotizada.

4.ª Mayorías exigidas para la aprobación.- El acuerdo se adoptará con el quórum y por la mayoría legal ordinarios, cualquiera que sea su contenido, sin que resulten aplicables los quórums o las mayorías estatutarias reforzadas que pudieran ser de aplicación a la aprobación del plan y a los actos u operaciones que deban llevarse a cabo en su ejecución.

5.ª Impugnación del acuerdo.- El acuerdo de la junta que apruebe el plan de reestructuración será impugnable exclusivamente por el cauce y en el plazo previstos para la impugnación u oposición a la homologación en el artículo 656 TRLC, al que luego haremos alusión (ordinal 7 de este comentario)

5ª.1.- Plazo para la impugnación en el caso de que la junta se haya celebrado con posterioridad a la solicitud de homologación del plan: el plazo de impugnación comenzará para los socios en el momento en que se hubiese celebrado la junta. 

5ª.2.- Acumulación de acciones mercantiles y concursales de impugnación.- Las impugnaciones del acuerdo de la junta se acumularán a la impugnación u oposición al plan por parte de los acreedores, si las hubiese, y se tramitarán como cuestión incidental de previo pronunciamiento.

4.2.- Supresión del derecho de oposición en las modificaciones estructurales.

El artículo 44 de la Ley de Modificaciones Estructurales regula el derecho de oposición que asiste a determinados acreedores sociales ante los acuerdos de fusión -igualmente aplicable a los supuestos de escisiones en sus distintas variedades-, a fin de que se les pueda ser garantizado su crédito.

Como excepción al régimen de oposición indicado, el artículo 631.3 TRLC, establece que en el caso de que el plan prevea una modificación estructural, los acreedores a los que afecte el plan no tendrán derecho de oposición.

4.3.- Supresión del derecho de asunción/suscripción preferente.

El número 4 del artículo 631 del TRLC regula la supresión del derecho de suscripción preferente de acciones o asunción preferente de participaciones sociales en aquellos casos en que (i) la sociedad deudora se encuentra en estado de insolvencia actual o inminente, (ii) y el plan prevea, en particular, una reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal y simultáneamente el aumento del capital, o en general en aquellas operaciones societarias que originen dichos derechos de asunción o suscripción preferente.

4.4.- Ampliación de capital por compensación de créditos.

El artículo 632 TRLC, en relación con los efectos de la conversión de créditos en acciones/participaciones, con o sin prima, afirma que se entenderá que los créditos a compensar son líquidos, vencidos y exigibles.

5.- Arrastre societario en los Planes de reestructuración aprobados por la Junta General de socios.

Bajo la existencia de un plan de reestructuración que haya sido aprobado por la Junta General de Socios, los socios de la compañía acatan el contenido del plan que afecta a sus derechos, así como la adopción y ejecución de los acuerdos sociales que exige el plan de reestructuración:  ampliaciones o reducciones de capital, operaciones acordeón, autorización de venta de activos esenciales, modificaciones estructurales, renuncia a derechos de asunción preferente, etc.

Ese consentimiento prestado por los socios, como hemos visto, se manifiesta bajo las reglas aplicables al tipo social correspondiente, con las especialidades referidas en el ordinal antecedente para las sociedades de capital, en relación a convocatoria, orden del día, quorum, etc.

Como puede verse, en este tipo de planes de reestructuración consensuales, los socios minoritarios se ven arrastrados por un efecto societario -el que conlleva la mayoría expresada en la junta- y no concursal. 

6.- Arrastre extrasocietario en los Planes de reestructuración forzosos y los efectos de su homologación judicial.

Otro escenario distinto será aquel que se produce cuando la junta general no aprueba el plan de reestructuración por voluntad de la mayoría de socios.

En estos casos, la Reforma regula la homologación del plan de reestructuración como remedio para esta falta de apoyo social al mismo, pues el contenido del mismo y sus efectos se impone a los socios no colaboradores o disidentes. A estos efectos el artículo 635 TRLC indica que la homologación judicial del plan no aprobado por los socios -que no constituyen de por sí una clase diferenciada en el referido plan- servirá para: “… extender sus efectos … los socios del deudor persona jurídica”.

La extensión de efectos indicada exigirá, conforme a lo dispuesto en el artículo 640.2 TRLC, que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente

Ha de tenerse en cuenta que, conforme al artículo 647 TRLC, que la homologación tendrá lugar mediante auto, y que conllevando el plan de reestructuración alguna operación societaria, el control de legalidad lo realizará el juez y dejará constancia de ello en el auto. Y atención, porque la referencia a que se realizará dicho control por el Juez Mercantil, a nuestro juicio, conlleva que el Registrador Mercantil no pueda negar la inscripción de los acuerdos adoptados, precisamente tomando como base defectos sobre la legalidad de dichos acuerdos.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 649 TRLC, relativo a la  “Eficacia del auto de homologación”, una vez homologado, los efectos del plan de reestructuración se extienden inmediatamente, además de a todos los créditos afectados y al propio deudor, en el caso de que este fuera sociedad, a sus socios, aun cuando el auto no haya adquirido aún firmeza.

Finalmente, y conforme prevé el artículo 650 TRLC, relativo a “Actos de ejecución del plan”, los actos de ejecución del plan que sean inscribibles en los registros públicos se inscribirán en estos, conforme a la legislación que les sea aplicable.

Ahora bien, cuando el plan contenga medidas que requirieran acuerdo de junta o asamblea de socios y esta no las hubiera acordado, los administradores de la sociedad y, si no lo hicieren, quien designe el juez a propuesta de cualquier acreedor legitimado, tendrán las facultades precisas para llevar a cabo los actos necesarios para su ejecución, así como para las modificaciones estatutarias que sean precisas. En estos casos, el auto de homologación será título suficiente para la inscripción en el Registro mercantil de las modificaciones estatutarias contenidas en el plan de reestructuración. Por lo que no hará falta elevar a público acuerdo alguno. 

6.1.- La justificación del arrastre.

La posibilidad de imponer los planes de reestructuración a los socios de la empresa es una novedad procedente de la Directiva 2019/1023 para que los socios que se encuentran “fuera del dinero” no tengan la posibilidad de impedir, sin justificación alguna más allá de su propio interés, la obtención de planes de reestructuración que permitan recuperar la viabilidad ni comprometer la eficacia de la adopción y ejecución de un plan de recuperación para la empresa.

Para determinar quién se encuentra dentro o fuera del dinero, resulta fundamental comparar la deuda del acreedor con el calor de la sociedad. Así, estarán dentro del dinero las clases de acreedores o socios a quienes alcance para cobrar su crédito el valor de la empresa. Es por ello que la valoración de la empresa en funcionamiento que pueda realizar el experto resulta esencial a estos fines, valoración que podrá ser impugnada judicialmente y discutida a través de los medios usuales admitidos en Derecho.

De igual forma, la valoración de empresa resulta decisiva en el caso de planes no consensuales, es decir cuando el plan de reestructuración no haya sido aprobado por todas las clases de acreedores, ya que en tales casos el plan sólo podrá homologarse y haber arrastre de otras clases disidentes: (i) si el plan no consensual lo han aprobado una mayoría de clases (siendo una de ellas de créditos con privilegio especial o general); o (ii) si el plan se ha aprobado al menos por una clase que hubiese recibido algún pago, aplicando los rangos concursales tras una valoración de la empresa en funcionamiento; es decir, podrá haber homologación y arrastre de clases y socios si el plan es aprobado al menos por una clase de acreedores que esté dentro del dinero.

6.2.- La especialidad para la pyme.

El título V del libro II, regula una serie de especialidades aplicables a las pymes. A estos efectos, el artículo 682 TRLC, define como tales a las personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y no pertenezcan a un grupo obligado a consolidar, siempre que, de acuerdo con el balance del ejercicio anterior al que se haga la comunicación o se presente la solicitud de homologación, reúnan las circunstancias siguientes:

1.ª Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio anterior no sea superior a cuarenta y nueve personas.

2.ª Que el volumen de negocios anual o balance general anual no supere los diez millones de euros.

En estos casos, y en relación a los planes de reestructuración, el artículo 684.2 del TRLC establece que la homologación del plan exige la aprobación de los socios de la sociedad deudora. Por tanto, como puede verse, el efecto de arrastre indicado en el ordinal antecedente no se produce para este tipo de compañías, con lo que se deja fuera de este importante efecto de los planes de reestructuración a gran parte del tejido empresarial de este país.

6.3.- La especialidad de las microempresas

Conforme a lo dispuesto en el artículo 685 TRLC, se entiende que tienen la condición de microempresas, aquellas personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y que reúnan las siguientes características:

1.ª Haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores. Este requisito se entenderá cumplido cuando el número de horas de trabajo realizadas por el conjunto de la plantilla sea igual o inferior al que habría correspondido a menos de diez trabajadores a tiempo completo.

2.ª Tener un volumen de negocio anual inferior a setecientos mil euros o un pasivo inferior a trescientos cincuenta mil euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud.

Dispone la norma que si la entidad formase parte de un grupo, los criterios indicados se computarán en base consolidada.

La regulación del procedimiento especial para microempresas auna los actuales procesos preconcursales y concursales, por lo que dichas sociedades no pueden acceder a los planes de reestructuración que comentamos anteriormente.

El procedimiento especial regula, por un lado, (i) la comunicación de la apertura de negociaciones, como instituto preconcursal, en el artículo 690 TRLC, con la advertencia de que será de aplicación en dicho procedimiento especial, con las peculiaridades allí indicadas, el régimen jurídico regulado en el libro segundo, título II, capítulos I -comunicación de negociaciones- y II -efectos de la comunicación-, por lo que nada dice al respecto del título III: planes de reestructuración; y por otro, (ii)  en los artículos 691 y ss., regula un procedimiento único, que se divide en dos modalidades típicas en este tipo de procedimientos: de continuación o de liquidación, y que podrá terminar con (a) la obtención de un “plan de continuación” (que pretende la subsistencia de la empresa bajo la misma propiedad y que se inspira más en los planes de reestructuración del libro II del TRLC y los extintos acuerdos extrajudiciales de pagos que en el convenio del libro I TRLC); (b) una liquidación que permita una la continuidad en el mercado, mediante la venta de las unidades productivas en funcionamiento; y (c), finalmente, la liquidación basada en la enajenación singular de los activos.

7.- Impugnación del auto de homologación del plan no aprobado por los socios.

Conforme a lo previsto en el artículo 656 TRLC, cuando los socios de la sociedad deudora no hayan aprobado el plan de reestructuración, los socios que hayan votado en contra, y solo ellos, tendrán legitimación para impugnar el auto de homologación por cualquiera de los siguientes motivos:

1.º Que el plan no cumpla los requisitos de contenido y de forma que se exigen en los artículos 627 a 634 del TRLC.

2.º Que no haya sido aprobado de conformidad con lo previsto en el capítulo IV del Título III del TRLC: artículo 629, básicamente.

3.º Que el deudor no se encontrara en estado insolvencia actual o de insolvencia inminente.

4.º Que el plan no ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo, desplazándose con ello la carga de la prueba al socio opositor.

5.º Que una clase de acreedores afectados vaya a recibir, como consecuencia del cumplimiento del plan, derechos, acciones o participaciones, con un valor superior al importe de sus créditos, rompiéndose con ello el principio de equidad que debe de presidir el acuerdo.

Si comparamos estos motivos de oposición con los previstos para la impugnación de planes consensuales, art. 654 TRLC, y Planes no Consensuales (art. 655 TRLC), podremos evidenciar que las causas de impugnación para los socios disidentes son bastante escasas.

En la ciudad de Almería, a cuatro de junio de 2023.

Fdo.- Lcdo.- JOSE RAMÓN PARRA BAUTISTA

Socios director de LEALTADIS ABOGADOS.