Ponencia 2.- Cuestiones “post morten” concursales. La legitimación activa y pasiva de las sociedades extinguidas tras concurso concluido. La reapertura del concurso
XVII Jornadas de Derecho Concursal y Societario.
Ponencia 2.- Cuestiones “post morten” concursales. La legitimación activa y pasiva de las sociedades extinguidas tras concurso concluido. La reapertura del concurso. |
1.- De las sociedades fantasmas.
Si hablamos de cuestiones “post morten” que encuentran su origen en la normativa concursal, qué mejor que denominar “Sociedades Fantasmas” a aquellas entidades de capital que, habiendo visto cancelados en el Registro Mercantil sus asientos registrales como consecuencia de la conclusión del concurso de acreedores previamente tramitado, sin embargo, aún cuenta con relaciones de activo (bienes o derechos) y de pasivo (obligaciones no satisfechas) pendientes de liquidar.
En el caso que nos ocupa, la fantasmagórica situación se produce, básicamente, por los efectos específicos que provoca la conclusión del concurso en las persona jurídica (art. 485TRLC). Porque hay que recordar que, como suele ser normal, todo lo que empieza tiene tendencia a terminar, y el concurso no es ajeno a esta costumbre. Y si bien existen formas de terminación convencionales o naturales, por llamarlas de alguna manera, como resulta en aquellos casos en los que (i) la conclusión se produce tras la liquidación de los activos de la concursada y el pago a los acreedores con el importe obtenido, (ii) o por el cumplimiento del convenio suscrito, (iii) o con la íntegra satisfacción de los acreedores, no lo es menos que también existen circunstancias anómalas que pueden provocar la conclusión de dicho concurso a pesar de que se queden deudas sin satisfacer e, incluso, aun cuando existan bienes o derechos no liquidados, como por ejemplo, siguiendo el orden del artículo 465 TRLC, ocurre en los siguientes casos:
2.º Cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de un único acreedor.
3.º Cuando, terminada la fase común del concurso, alcance firmeza la resolución que acepte el desistimiento o la renuncia de los acreedores reconocidos, a menos que tras el desistimiento o renuncia resulte la existencia de un único acreedor en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el ordinal anterior.
7.º Cuando, en cualquier estado del procedimiento, se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, y concurran las demás condiciones establecidas en esta ley[1].
La ausencia de masa indicada puede evidenciarse, como por todos es sabido, desde la propia declaración, tal y como regulan los artículos 37 bis a 37 quinquies TRLC.
Pues bien, a pesar de lo indicado, el artículo 485 TRLC, al regular los efectos específicos de la conclusión en caso de concurso de persona jurídica, no distingue entre conclusión normal o anormal, ordenando, para todos los casos que la hoja registral de la compañía se cierre provisionalmente, que, después de transcurrido un año sin reapertura del concurso, se proceda a la cancelación de los asientos registrales y cierre definitivo de la hoja. Dice así el precepto aludido:
1. En la resolución que acuerde la conclusión del concurso por finalización de la liquidación o por insuficiencia de la masa activa del concursado persona jurídica, el juez ordenará el cierre provisional de la hoja abierta a esa persona jurídica en el registro público en el que figure inscrita. En cuanto esta resolución devenga firme, el letrado de la Administración de Justicia expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución, con expresión de la firmeza, que remitirá por medios electrónicos al registro correspondiente.
2. Transcurrido un año a contar desde que se hubiera ordenado por el juez el cierre de la hoja registral sin que se haya producido la reapertura del concurso, el registrador procederá a la cancelación de la inscripción de la persona jurídica, con cierre definitivo de la hoja.
Como bien es sabido, y por efecto del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor proclamada por el artículo 1911 CC, conforme a lo dispuesto en el art. 484 TRLC[2], la conclusión de un concurso no provoca la extinción de los créditos insatisfechos, al igual que los activos no liquidados, propiedad de la concursada, no pasan a ser una “res nullius” como veremos luego, y pueden ser ejecutados singularmente por los acreedores. De ahí la necesidad de encontrar una solución jurídica estable que permita resolver el problema que se plantea en estas sociedades fantasmas.
2.- De la personalidad jurídica de una sociedad disuelta y liquidada.
Desde hace tiempo, doctrina y jurisprudencia vienen cuestionándose si una sociedad que tras la conclusión de su concurso (o tras su disolución y liquidación) ha sido extinguida y con ello se ha procedido a la cancelación de sus asientos registrales conserva personalidad jurídica –“controlada”- y con ello ostenta capacidad para ser parte en procedimientos judiciales –art. 6 LEC-.
(i) Criterio extintivo.- Una postura inicial es la que negaba esa capacidad a las sociedades cuyos asientos registrales habían sido cancelados. En este sentido el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Almería de fecha 21 de junio de 2013, haciéndose eco de la sentencia del Tribunal supremo 503/2012, de 25 de julio, dispuso que:
“La sociedad que ya no aparece inscrita en el Registro Mercantil por cancelación de la hoja registral carece de capacidad para ser parte en un proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”
(ii) Criterio de Persistencia de Personalidad: Por otro lado, el criterio predominante en la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) , con respaldo de diversas sentencias (STS 979/2011, de 27 de diciembre, y STS 220/2013, de 20 de marzo), plantea que la cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil es meramente declarativa y no implica necesariamente la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad.
La sentencia del Tribunal Supremo, núm. 220/ 2013, de fecha 20 de marzo, dispuso lo que sigue:
“Como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara ( Cfr. arts. 121 y 123 LSRL , 228 CC y 274.1, 277.2 y 280 a y disp. trans. 6a 2 LSA ). Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 27 Dic. 1999.
En este mismo sentido, esta Sala viene refiriéndose a esta situación como de "personalidad controlada" en sentencias de 4-6-2000 y 10-3-2001.
Por otra parte el art. 228 del Código de Comercio refuerza la postura de la sentencia recurrida cuando declara que:
Desde el momento en que la sociedad se declare en liquidación, cesará la representación de los socios administradores para hacer nuevos contratos y obligaciones, quedando limitadas sus facultades, en calidad de liquidadores, a percibir los créditos de la Compañía, a extinguir las obligaciones contraídas de antemano, según vayan venciendo, y a realizar las operaciones pendientes.
Como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo.
En resumen, no se viola en la sentencia recurrida el art. 109 de la LSRL ni los concordantes citados, pues el mismo debe ser interpretado en relación con el art. 123 del mismo texto legal, en la redacción vigente en la fecha de autos, y 228 del C. de Comercio, lo que da como resultado la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes ( STS 27-12-2011, REC. 1736 de 2008 ).”
3- Legitimación activa y pasiva de las sociedades fantasmas.
Una vez resuelto el enigma de la personalidad jurídica de las sociedades disueltas y liquidadas, tocaba pronunciarse sobre su posible capacidad jurídica para ser parte en un procedimiento judicial entablado en relación con sus obligaciones pendientes, respuesta que venía íntimamente ligada a la adhesión a uno y otro de los criterios antes expuestos. Veamos seguidamente lo que se ha resuelto por nuestro alto tribunal al respecto.
3.1.- De la capacidad para que una sociedad fantasma pueda ser demandada.- La STS 324/2017.
La Sentencia 324/2017 del Tribunal Supremo, de 24 de mayo, adhiriéndose al criterio de persistencia de la personalidad, aporta una respuesta clara a este interrogante, consolidando la postura de que la cancelación registral no implica automáticamente la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad si existen relaciones jurídicas pendientes.
En este sentido, el Tribunal Supremo determina que:
- La cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil no implica automáticamente la desaparición de la personalidad jurídica de la sociedad, sino que esta persiste en la medida en que existan créditos o deudas que deben atenderse.
- Los acreedores pueden dirigir sus reclamaciones directamente contra la sociedad y no tienen que solicitar previamente la reactivación de la liquidación ni la nulidad de la cancelación registral. De este modo, se asegura la capacidad jurídica de la sociedad para ser demandada y, por lo tanto, la posibilidad de los acreedores de recuperar los créditos no satisfechos.
Implicaciones en el Ámbito Concursal y de Liquidación de Sociedades
Este fallo tiene especial relevancia en los casos de concursos de acreedores donde, debido a la insuficiencia de activos, se declara concluido el procedimiento sin que se haya satisfecho el total de los créditos y sin nombrar administradores o liquidadores concursales. En estas situaciones, el fallo del Tribunal Supremo confirma que la sociedad sigue teniendo capacidad procesal, representada por su último administrador social, a efectos de ser demandada por los acreedores insatisfechos. Las principales consecuencias prácticas incluyen:
- Reclamación de Créditos Pendientes sin Necesidad de Reapertura: Los acreedores no necesitan solicitar la reapertura de la liquidación ni anular la cancelación para reclamar sus créditos, evitando así procedimientos adicionales y asegurando una mayor agilidad en la satisfacción de sus derechos.
- Persistencia de la Sociedad como Centro de Imputación: Aun después de su cancelación, la sociedad disuelta puede ser considerada un “centro residual de imputación”, responsable de los créditos sobrevenidos o pendientes. Esto significa que, mientras existan deudas, la sociedad conserva su personalidad jurídica exclusivamente para estos fines.
- Administradores como Representantes: En ausencia de liquidadores designados, el administrador social de la sociedad tendrá la representación procesal de la misma en procedimientos judiciales, actuando en nombre de la sociedad para satisfacer las reclamaciones de los acreedores.
Luego veremos cómo nombrar a dichos administradores ya cesados.
3.2.- Legitimación activa de las sociedades fantasmas. O de la legitimación para ocupar la posición de demandante. Sentencia del TS de 8 de noviembre de 2023.
La Sentencia del TS de 8 de noviembre de 2023 considera que una sociedad disuelta y extinta tras la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, tiene legitimación para ejercitar una acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. La sociedad goza de capacidad para ser parte, sin que el ejercicio de esa acción esté supeditado a la previa reapertura del concurso de acreedores, pues la acción ejercitada no es propiamente de reintegración.
En el supuesto contemplado por la sentencia comentada, una sociedad concertó un préstamo hipotecario con una entidad financiera para financiar una promoción inmobiliaria. El préstamo estaba condicionado a un calendario de disponibilidad del dinero en diferentes etapas del proyecto. A pesar de cumplir con los requisitos establecidos en el calendario, la entidad prestamista se negó a entregar las cantidades correspondientes en varias ocasiones, lo que llevó a la sociedad a una situación de insolvencia y a solicitar su concurso de acreedores . El concurso concluyó por insuficiencia de masa, con los efectos ya sabidos de cierre de su hoja registral y cancelación de asientos.
Posteriormente, la sociedad presentó una demanda contra la entidad financiera y SAREB (cesionaria del préstamo) solicitando la resolución del contrato de préstamo por incumplimiento y una indemnización de los daños y perjuicios provocados por ese incumplimiento.
El juzgado de primera instancia apreció que la sociedad carecía de legitimación activa para reclamar la resolución del contrato de préstamo, por cuanto “no existe, carece de personalidad y de patrimonio”. En apelación, la Audiencia Provincial desestimó el recurso presentado, confirmando con ello la sentencia de la instancia, argumentando que, aunque la personalidad jurídica de la sociedad subsiste tras la cancelación de su inscripción en el Registro de Mercantil, lo hace únicamente a los efectos de solicitar la reapertura del procedimiento concursal y de ejercer acciones en nombre de los acreedores.
En casación, se cuestiona la legitimación de la concursada para reclamar judicialmente créditos frente a la entidad financiera que entiende le son debidos tras la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa. Es decir, si la sociedad, en esa situación de disolución y extinción, puede ejercitar acciones frente a terceros, y si para el ejercicio de estas acciones es necesario reabrir el concurso o puede ejercitarla la sociedad extinta.
El TS estima que la reapertura del concurso sólo procedería si:
.- Con posterioridad a la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, hubieran aparecido nuevos bienes o derechos de contenido patrimonial susceptibles de liquidación, a los efectos de proseguir las operaciones de liquidación de activos y pago de créditos (art.505.1 TRLC).
.- Para el ejercicio de acciones de reintegración o para la calificación del concurso como culpable, que podría conllevar también un efecto beneficioso para los acreedores. Esta posibilidad se supedita a que se solicite en un plazo limitado de tiempo, de un año desde la conclusión del concurso ( art.505.2 TRLC).
.- En este caso, la acción ejercitada por la sociedad no es propiamente una de las acciones que, conforme a ese art.505.2 TRLC, legitimaría la reapertura del concurso a instancia de los acreedores. La acción ejercitada, de reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual del banco en un contrato de préstamo al promotor, no es propiamente una acción de reintegración, aunque pudiera producir una consecuencia equivalente.
En consecuencia, en principio, el ejercicio de esta acción, por sí solo, no justifica la reapertura del concurso de acreedores de la sociedad, sin perjuicio de que si, como resultado de la acción afloraran nuevos bienes (el importe de una indemnización), entonces sí, necesariamente debería abrirse el concurso a los meros efectos de liquidar el nuevo activo y pagar los créditos que correspondieran.
Por tanto, de acuerdo con el TS, la sociedad de capital ya disuelta y liquidada tras la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, tiene legitimación activa para ejercitar acciones frente a terceros, como la reclamación de una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, sin que sea necesaria la reapertura del concurso.
4.- Cómo gestionar y/o gobernar una sociedad fantasma.
4.1.- Del interesante auto de la AP de Valencia de fecha 5 de abril de 2022 (PTE.: Molina Pla, Monserrat)
El auto de la AP de Valencia epigrafiado confirma íntegramente el auto pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, en fecha 29 de septiembre de 2021, por el cual se acordó la declaración y conclusión del concurso de acreedores de una mercantil, con la consiguiente disolución y cierre de su hoja de inscripción en el Registro Mercantil.[3]
Lo interesante del auto impugnado estriba en el hecho de que en el punto 3º de la parte dispositiva, adelantándose a los problemas que el Juzgador atisba al haber declarado la conclusión del concurso a pesar de haber quedado en propiedad de la sociedad concursada bienes no realizados, procede al nombramiento de liquidador social. Así dispone: "3.- Queda la concursada, a pesar de la extinción, responsable del pago de los créditos existentes, siendo el liquidador de la sociedad a tales efectos Dña. Bárbara...", y a continuación reseña los bienes relacionados en el inventario y que se considera que no son suficientes para la satisfacción de los posibles gastos del procedimiento.
Veamos seguidamente los dos temas tratados y resueltos por el referido auto, en su fundamento de derecho segundo y tercero.
(i) “Efectos específicos de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa para las personas jurídicas. Doctrina jurisprudencial aplicable al caso.”.
En un didáctico Fundamento de derecho segundo, que reiteramos por su interés, a pesar de que ya se ha comentado en los ordinales antecedentes, el Auto se pronuncia sobre los “Efectos específicos de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa para las personas jurídicas. Doctrina jurisprudencial aplicable al caso.”, haciendo alusión a lo dispuesto en el artículo 485 TRLC y empeñándose, erróneamente en este caso, en que uno de esos efectos es la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad, en vez de confirmar que la misma queda prorrogada durante el tiempo en que duran sus relaciones pendientes.
No nos detenemos en este punto, puesto que lo realmente interesante es lo que cita el Auto con relación a la evolución legislativa y jurisprudencial y antecedentes existentes para solventar la cuestión de cómo un acreedor insatisfecho puede hacer efectivo su crédito fuera del concurso, una vez concluido el concurso y extinguida la personalidad jurídica del deudor persona jurídica en la misma resolución (tal y como sí preveía el legislador en el antiguo art. 178 LC, en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre).
Entonces, la redacción del artículo 178 LC no distinguía entre persona natural y jurídica respecto a la declaración de su responsabilidad por los créditos impagados tras la conclusión del concurso, y expresamente preveía la extinción de la personalidad jurídica y cierre de la hoja registral, tanto en caso de conclusión por insuficiencia como por liquidación de bienes. A pesar de tal previsión, la SAP de Barcelona, Sección 15.ª, de 9 de febrero de 2012 (AC 2012 428), consideró que debía de prorrogarse la personalidad jurídica más allá del cierre registral, y aunque el razonamiento se refería a un supuesto de conclusión por insuficiencia de bienes, nada impedía aplicarlo también a los supuestos de conclusión con una liquidación incompleta.
Sin embargo, el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia de 25 de julio de 2012, resolvió en sentido distinto afirmando que "la sociedad que ya no aparece inscrita en el Registro Mercantil carece de capacidad para ser parte en un proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) (...) A partir de ese momento -el de la cancelación- la sociedad carece ya de representantes y de patrimonio, por lo que incluso resultaría inútil iniciar cualquier ejecución contra la misma ".
Posteriormente el Tribunal Supremo, Sala 1ª, dictó otra sentencia en fecha 20 de marzo de 2013, dando una respuesta totalmente distinta a la que dio en su sentencia de 25 de julio de 2012 y poniendo fin a la problemática suscitada, porque reconoció personalidad jurídica a la sociedad más allá de su extinción y cancelación registral, conservando la sociedad capacidad procesal activa y pasiva para reclamar a sus deudores o para soportar las acciones de los acreedores insatisfechos del concurso contra los bienes subsistentes; sin que ello zanjase otros problemas, que siguen de actualidad tras la opción del legislador de mantener la misma regulación.
La problemática, pues, de si el acreedor de una persona jurídica extinta con bienes sin liquidar puede iniciar ejecuciones singulares o sólo los acreedores de las personas naturales, resurge como consecuencia de la reforma operada en el derogado artículo 178 LC por el RD Ley 1/2015, de 17 de febrero, que distingue en cuanto a los efectos de la conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de bienes entre persona natural (apartado 2º) y persona jurídica (apartado 3º) (léase en este caso, artículo 484 y 485 TRLC) refiriéndose exclusivamente a la posibilidad de instar ejecuciones singulares tras la conclusión del concurso a los acreedores de la persona natural, e insistiendo en la extinción de la personalidad jurídica y cancelación registral del deudor persona jurídica con la conclusión del concurso.
El AAP de Valencia comparte la postura mantenida en el auto recurrido, y considera que partiendo de la STS, Sala 1ª, de 20 de marzo de 2013 (RJ 2013, 2594), no cabe otra conclusión que considerar que, si cuando hay bienes por liquidar y relaciones jurídicas pendientes, la extinción de la personalidad jurídica con la conclusión del concurso no es absoluta, nada justifica dar un tratamiento distinto a los acreedores del deudor persona natural o persona jurídica (a pesar de la redacción del precepto). Asimismo lo ha entendido también la DGRN, en las resoluciones de 10 de marzo de 2017 (JUR 2017, 68396) y de 14 de diciembre de 2017 (RJ 2016, 6574), si bien en ésta última exige " para que pueda extenderse la anotación de embargo ordenada en una ejecución singular iniciada una vez concluido el concurso por insuficiencia de masa activa (...) que quede debidamente acreditado que la finca no ha sido objeto de liquidación en sede concursal o, en caso contrario, que no se ha acordado la reapertura del concurso".
De esta manera, además de los efectos específicos previstos actualmente en el artículo 485 TRLC, ello no significa que para las persona jurídicas queden excluidos los efectos previstos para las personas naturales en el artículo 484 TRLC, por lo que una vez el Tribunal Supremo, Sala 1ª, dictó la sentencia de fecha 20 de marzo de 2013 (RJ 2013, 2594), reconociendo personalidad jurídica a la sociedad más allá de su extinción y cancelación registral tras la conclusión del concurso, conservando la sociedad capacidad procesal activa y pasiva para reclamar a sus deudores o para soportar las acciones de los acreedores insatisfechos del concurso contra los bienes subsistentes, nada justifica dar un tratamiento distinto a los acreedores del deudor persona natural o persona jurídica en relación con la posibilidad de instar ejecuciones singulares tras la conclusión del concurso.
Lo mismo cabe concluir sobre la aplicación a la persona jurídica extinta del inciso del art. 484.2 TRLC, in fine, "Para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipará a una sentencia firme de condena." .
Postura ésta que se ha venido a consolidar definitivamente por la STS, Sala de lo Civil, Pleno, n.º 324/2017, de 24 de mayo, en unificación de doctrina, como ya se ha comentado. Y es éste el único sentido que debe darse al pronunciamiento contenido en el auto objeto de recurso .
(ii) Gobierno de la sociedad fantasma.
En el fundamento de derecho Tercero, la AP, como consecuencia de considerar que la personalidad jurídica de la sociedad extinta tras la conclusión del concurso se prorroga, aborda y da respuesta a la cuestión de quién gobierna y representa a esa sociedad extinta. Y ello para confirmar que el Auto nombrara a una liquidadora social y los efectos que sobre la misma pudiera tener dicho nombramiento. Nótese que dicha confirmación se realiza dejando ese pronunciamiento concreto sin contenido, al afirmar: “… tal nombramiento debe entenderse, también, única y exclusivamente en los términos expuestos en la presente resolución y carente de contenido.”
El punto de partida debe partir de la consideración de que dado que la sociedad extinta tras la conclusión del concurso tiene una personalidad jurídica prorrogada, debe seguir entendiéndose que es la titular de los bienes y derechos que no hayan resultado liquidados dentro del concurso; tampoco ha perdido sus facultades de administración y disposición, pues en todo caso tales facultades las han perdido los administradores sociales tras su cese con el auto de apertura de la fase de liquidación ( art. 413.3 TRLC), y el administrador concursal tras su cese con el auto de conclusión del concurso ( art. 483 TRLC). Entonces, si la comparecencia en juicio de las personas jurídicas debe hacerse por quienes legalmente les representa ( art. 7 LEC), y la sociedad extinta carece de representante legal, queda la cuestión de cómo articula su capacidad para ser parte, capacidad que proclama el Tribunal Supremo y la mayoría de la doctrina jurisprudencial.
En principio debe partirse de la idea de que los socios mantienen su condición de tal, y de que la junta general podría adoptar acuerdos, pero de nuevo un problema, si no hay administradores sociales ni administrador concursal, ¿quién convoca la junta? Al respecto parece que la solución es que la junta pueda celebrarse como junta universal o bien acudir a la previsión recogida en el artículo 171 TRLSC, es decir, a la solicitud de convocatoria de junta por cualquier socio ante el Letrado de la Administración de Justicia o Registrador mercantil del domicilio social para proceder, en vez de al nombramiento de administradores, al nombramiento de liquidadores, y así proceder, también, a una liquidación societaria tras el concurso.
En este punto el Tribunal muestra su extrañeza, pero confirma que a pesar de que pueda resultar chocante, pues precisamente la liquidación debe hacerse en sede concursal, esa liquidación extra concursal es perfectamente posible. En todo caso, se considera que nada impide que, en una junta universal, sin necesidad de acudir al LAJ ni al Registrador, los propios socios acuerden como único punto del día llevar a cabo la liquidación de los bienes que hayan quedados tras el concurso.
A la misma conclusión debe llegarse en caso de que no haya habido liquidación concursal y se haya procedido a la declaración y conclusión del concurso por insuficiencia o inexistencia de bienes en el mismo auto inicial; y así, respecto a quién gobierna y representa a dicha sociedad fantasma para su completa liquidación, es decir, para concluir relaciones jurídicas pendientes y liquidar posibles bienes existentes, (aunque insuficientes para continuar con la tramitación del concurso), tras la conclusión del concurso, la solución, como ya hemos dicho, pasaría por proceder a nombrar un liquidador por los socios, que lo siguen siendo, en junta general, que se celebrarán mediante sesión celebrada en junta universal si existe un acuerdo entre todos ellos, o en caso de no existir acuerdo, acudiendo al LAJ o Registrador mercantil del domicilio de la sociedad y solicitando la convocatoria de junta al efecto del nombramiento de un liquidador, y así proceder a una liquidación societaria tras el concurso.
Nombrado el liquidador e inscrito éste en el Registro, lo que no tiene por qué ser un problema tras la Resolución de la DGRN de 10 de marzo de 2017 (JUR 2017, 68396), éste procederá a la liquidación de la sociedad siguiendo el TRLSC, si bien en cuanto al orden de pagos al existir una pluralidad de acreedores debería acogerse a las normas de los artículos 1921 y siguientes del Código Civil, y no a la normativa concursal, puesto que estaremos ante un concurso concluido.
De esta manera el liquidador habrá reclamado créditos, vendido bienes, representado a la sociedad en procedimientos declarativos y ejecuciones y, finalmente, pagado a los acreedores hasta donde alcanzare el producto líquido de los bienes.
Una vez agotadas las relaciones jurídicas activas y pasivas, habrá consumado el proceso de liquidación societaria, sin que tenga ya que otorgar la escritura pública de extinción al haberla acordado previamente el juez del concurso en el propio auto de conclusión del concurso, de tal manera que el Registrador ya habrá inscrito, por mandato del juez del concurso, la extinción de la persona jurídica y habrá procedido a la cancelación registral.
4.2.- De la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 4 de octubre de 2021.
La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 4 de octubre de 2021, después de mantener de nuevo que la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser “res nullius”, aborda el problema de cómo se ha de proceder para liquidar los bienes de la sociedad fantasma.
A estos efectos indica que el vacío legal existente en torno a la forma de proceder a la liquidación patrimonial en este caso requiere buscar una solución que salvaguarde, por un lado, los legítimos intereses de los acreedores y, por otro, los de los socios, facilitando al mismo tiempo la operatividad de la sociedad y su representación hasta la extinción material de la misma, todo ello teniendo en cuenta la dicción literal del artículo 485 del texto refundido de la Ley Concursal, relativo a “los efectos específicos en caso de concurso de persona jurídica.”
En este contexto, la citada Resolución de 4 de octubre de 2021 subraya que:
“cualquier posibilidad razonable debe partir necesariamente de la existencia de unos bienes cuya existencia es perfectamente conocida por el Juzgado que acuerda la conclusión de su concurso y de los que se tiene que poder disponer so pena de congelar la vida jurídica de dicho bien y, en consecuencia, su historial registral”.
En conclusión, la Resolución de la DGSJyFP de 4 de octubre de 2021 señala que, para proceder a la liquidación del haber residual social es preciso el nombramiento de un liquidador y su previa inscripción en el Registro Mercantil. Entiende la Dirección General que «la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del Registro Mercantil».
4.3.- De la Resolución de 2 de octubre de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
Ahondado en la cuestión debatida, la reciente Resolución de la DGSJyFP de 2 de octubre de 2024 aborda el conflicto derivado de la negativa de una registradora mercantil a inscribir la escritura de disolución y nombramiento de liquidador de una sociedad mercantil debido al cierre provisional de su hoja registral por concurso sin masa. Este caso plantea cuestiones sobre la extinción de la personalidad jurídica y, en lo que aquí nos interesa, sobre la operatividad de las sociedades extinguidas tras concluir su concurso en casos de insuficiencia de masa
La referida resolución, recuerda que el artículo 400 TRLSC atribuye a los antiguos administradores la representación de la sociedad cancelada para completar las operaciones de liquidación. Es decir, para el cumplimiento de los requisitos de forma, relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos registrales de la sociedad, los antiguos liquidadores pueden formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad a la cancelación registral de ésta.
Y aclarado esto, entra de lleno en lo relativo a la forma de proceder para la liquidación de los activos propiedad de la sociedad fantasma. Es decir, sobre la operatividad y representación de este tipo singular de sociedad.
En el supuesto objeto de la resolución de la DGSJyFP, lo que se pretende, con la inscripción en el Registro Mercantil de la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidadores, es la liquidación de los bienes subsistentes de la sociedad una vez decretado el cierre provisional por aplicación del artículo 485 del texto refundido de la Ley Concursal.
Como ya se había indicado en la resolución DGSJyFP 4 de octubre de 2021, antes comentada, la forma de proceder en la liquidación patrimonial en este supuesto requiere buscar una solución que salvaguarde por un lado los legítimos intereses de los acreedores y por otro los de los socios, facilitando al mismo tiempo la operatividad de la sociedad y su representación hasta la extinción material de la misma, todo ello teniendo en cuenta la dicción literal del artículo 485 del texto refundido de la Ley Concursal.
Cualquier posibilidad razonable debe partir necesariamente de la existencia de unos bienes de los que se tiene que poder disponer so pena de congelar la vida jurídica de dicho bien. Pero también de la especial situación de la sociedad, con cierre provisional que, como bien es sabido, mantiene su personalidad jurídica hasta su extinción, lo que implica que debe existir un órgano que pueda representarla a tal fin.
La Resolución de 2 de septiembre de 2019, para el caso del denominado concurso exprés, señaló:
«En los casos de simultánea declaración y conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, el denominado “concurso exprés” el juez habrá de limitarse a aplicar el artículo 176.bis de la Ley Concursal y “a partir de ahí, que sean los órganos sociales los que, conforme a la legislación societaria procedan a disolver y liquidar la mercantil, para posteriormente extinguir la misma”, lo que además enlaza con el criterio jurisprudencial de continuación de la personalidad jurídica de la sociedad, si bien modalizada en los términos antes expuestos, hasta su liquidación material».
Habiéndose practicado la inscripción del cierre provisional en la correspondiente la hoja de la sociedad, el cargo de administrador se encuentra en situación claudicante, puesto que, si bien la sociedad no está extinguida, si se encuentra en situación de cierre provisional de su hoja mercantil registral, con advertencia de cancelación definitiva si en el plazo de un año no se reabre el concurso.
Si la sociedad no se encontrara ya disuelta y en fase de liquidación nada dice el artículo 485 TRLC acerca de qué ocurre con la sociedad durante ese año citado por la norma, pero lo cierto es que se encuentra destinada a su cancelación, salvo que tenga lugar la reapertura por aparición de nuevos activos, por lo que ha de entenderse que está destinada a liquidar las relaciones jurídicas pendientes, esto es, a su liquidación si persisten relaciones jurídicas.
Puede incluso llegar a decirse que esta sociedad con cierre provisional es una sociedad en liquidación; la declaración de concurso sin masa, sin nombramiento de administrador concursal, implica que la sociedad deba liquidarse, y al no realizarse la misma por los trámites concursales, debe hacerse conforme a los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital. Pero lo cierto es que formalmente, el artículo 485 del texto refundido de la Ley Concursal no produce ese efecto legal.
Esta posibilidad de convocar junta para acordar la disolución de la sociedad y proceder al nombramiento de liquidador e inscripción en el Registro Mercantil ya fue defendida en cierta forma por el Centro Directivo (cfr. también la sentencia del Juzgado número 13 de lo Mercantil de Madrid de 28 de octubre de 2021). De la misma forma, cabe que la junta general pueda reunirse y adoptar acuerdo en su formato de junta universal.
Notificación al Juzgado de lo Mercantil: la dirección general recuerda que al objeto de mantener la debida coordinación entre el Registro Mercantil y el Juzgado que conoce del concurso, por parte del registro Mercantil se debe notificar al Juzgado que conoce el concurso la inscripción practicada.
5.- El nombramiento de liquidador social para culminar las operaciones pendientes.
Como se ha dicho, los socios de las sociedades fantasmas mantienen su condición de tal, y la junta general de esa sociedad fantasma puede operar sin obstáculo legal alguno, adoptando los acuerdos que resulten necesarios. Dichos acuerdos podrán adoptarse tras haberse celebrado dicha junta de la siguiente forma:
(i) Sin necesidad de convocatoria previa, celebrando una junta universal (artículo 178 TRLSC) , que dispone:
1. La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión.
2. La junta universal podrá reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero.
(ii) Procediendo a convocar la junta a petición de algunos socios, conforme prevé el artículo 169.2 del TRLSC:
2. Si los administradores no atienden oportunamente la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, podrá realizarse la convocatoria, previa audiencia de los administradores, por el Secretario judicial (LAJ) o por el Registrador mercantil del domicilio social
(iii) O, lo que parece más razonable, conforme a lo dispuesto en el artículo 171 TRLSC, previsto para “convocatoria en casos especiales”, que dispone:
En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del Secretario judicial (LAJ) y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores.
Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto.
6.- La Reapertura del Concurso y la Responsabilidad Patrimonial Universal del Deudor: Fundamentos, Jurisprudencia y Consideraciones Prácticas.
El artículo 505 TRLC, regula la reapertura del concurso concluido por deudor persona jurídica.
6.1.- Presupuesto procesal de la reapertura.- En su apartado 1º, el precepto supedita la reapertura, exclusivamente, a los casos en los que se ha producido la conclusión por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.
Por tanto este es un presupuesto legal de la reapertura que resulta aplicable tanto a aquellos casos en los que la reapertura la puede solicitar el propio deudor, así como aquellos para los que están legitimados los acreedores. Y es lógico, pues si con la liquidación se ha producido el pago de la totalidad de los créditos que pesan sobre el concursado, no cabría posibilidad de apertura, ya que no hay un estado de insolvencia que justifique la continuación del procedimiento.
6.2.- Presupuestos Económicos.-
6.2.1.- Para el deudor.
Por un lado, dicho apartado 1º del artículo 505 TRLC, exige como presupuesto económico de la reapertura que se produzca la aparición de nuevos bienes (o derechos, habría que añadir)
A pesar del silencio del precepto, parece que este supuesto de reapertura está pensado exclusivamente para el propio deudor. Dicho bienes no pueden ser aquellos que resultaban propiedad de la concursada en el momento de la conclusión del concurso, obviamente.
6.2.2.- Para los acreedores insatisfechos.
El apartado 2º del art. 505 TRLC, para el caso de que el solicitante sea un acreedor insatisfecho, exige que la solicitud se base en:
(i) la existencia de concretas acciones de reintegración que deban ejercitarse, lo que dará lugar a la aparición en su patrimonio de nuevos derechos con los que satisfacer a sus acreedores (a todos, no solo a quien haya solicitado la reapertura)
Es interesante recordar que la reciente sentencia del TS de fecha 24 de octubre de 2024 (Ponente; SANCHO GARGALLO, IGNACIO) [4]advierte que las acciones de reintegración que pudieron haber sido ejercitadas antes de la conclusión del concurso y no lo fueron, pueden ejercitarse más tarde, colocación de la reapertura del concurso.
En este sentido, afirma
“Debe advertirse que quien insta la reapertura del concurso para que se ejerciten unas determinadas acciones de reintegración es un acreedor, no la AC, sin perjuicio de que quien, una vez producida la reapertura, ejercita la acción de reintegración sea la AC, que es quien goza de legitimación originaria para hacerlo. Del mismo modo que, conforme al art. 72.2 LC, antes de la conclusión del concurso, la AC, después de no haber tenido la iniciativa de ejercitar una determinada acción de reintegración, hubiera podido instarla una vez que un acreedor se lo hubiera indicado expresamente, y ante la eventualidad de que de no hacerlo estaría legitimado para interponerla demanda ese acreedor; también ahora, reabierto el concurso por el trámite del art. 179.3 LC, a instancia de un acreedor para que se ejerciten unas determinadas acciones de reintegración, el AC está legitimado para formular las demandas, y no deja de estarlo por el hecho de que en otro tiempo, pudiendo ejercitar esas determinadas acciones, no lo hubiera hecho”
(ii) O, la existencia de hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso como culpable, salvo que, en el concurso concluido, ya se hubiera calificado el concurso como culpable. Lo que provocará que exista un patrimonio de refuerzo, el del afectado por la calificación, con el que poder atender las obligaciones de la concursada.
La lista parece cerrada, de ahí que indiquemos que la aparición de nuevos bienes sea un presupuesto reservado para el deudor, salvo que esta circunstancia pueda dar lugar a cualesquiera de las circunstancias indicadas: reintegración o calificación culpable por ocultación de esos bienes, por ejemplo.
6.3.- Límite temporal.-
El artículo 505.2 TRLC fija un límite temporal para la reapertura, que resulta aplicable solo al caso de que quien lo solicite sea un acreedor insatisfecho: en el año siguiente a la fecha de la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.
Dicho límite temporal no parece que resulte de aplicación si quien solicita la reapertura es el propio deudor.
6.4.- Resolución judicial.- Finalmente, el punto 3º indica que en la resolución judicial por la que se acuerde la reapertura del concurso, el juez ordenará la liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad a la conclusión.
6.5.- Publicidad.- El Artículo 506 TRLC, dispone que a la reapertura del concurso se le dará la misma publicidad que la que se hubiera dado a la declaración de concurso.
6.6.- Reapertura de la hoja registral.- Para el caso de reapertura del concurso de persona jurídica, en el propio auto en que se acuerde la reapertura el juez ordenara la reapertura de la hoja registral de la concursada en la forma prevista en el Reglamento del Registro mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio.
6.7.- Actualización del Inventario y lista de acreedores en caso de reapertura.- El artículo 507 TRLC, indica que los textos definitivos del inventario y de la lista de acreedores se actualizarán por la administración concursal en el plazo de dos meses, con arreglo a las siguientes previsiones:
(i) Inventario.- La actualización se limitará a suprimir de la relación los bienes y derechos aquellos que hubiesen salido del patrimonio del deudor, a corregir la valoración de los subsistentes y a incorporar y valorar los que hubiesen aparecido con posterioridad;
(ii) Lista de acreedores.- Se indicará la cuantía actual y demás modificaciones acaecidas respecto de los créditos subsistentes, incorporando la relación los créditos posteriores.
La actualización se realizará y aprobará de conformidad con lo dispuesto en los títulos IV y V del libro I del TRLC para la determinación de la masa activa y pasiva.
Publicidad.- Habrá de darse publicidad del informe de la administración concursal y de los documentos actualizados -artículo 294 TRLC-.
Impugnación.-. Cabe la posibilidad de impugnar estos documentos actualizados, con arreglo a lo previsto en los artículos 297 y ss. TRLC, debiendo rechazarse de oficio por parte del juez aquellas pretensiones que no se refieran estrictamente a las cuestiones objeto de actualización. Contra este rechazo no cabrá ulterior recurso.
En la ciudad de Almería, a 19 de noviembre de 2024.
Lcdo.- Jose Ramón Parra Bautista.
Socio Director de Lealtadis abogados.
[1] La exigencia de que “…concurran las demás condiciones establecidas en esta Ley”, adicionado al refundir la LC, viene referida a la nueva regulación de la insuficiencia sobrevenida (arts. 473 a 475 TRLC), que, entre otros aspectos, prohíbe a la administración concursal solicitar la conclusión por esta causa mientras esté en tramitación un “incidente de rescisión de cualquier acto del deudor perjudicial para la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros o se encuentre en tramitación la sección de calificación, salvo que las correspondientes acciones ya ejercitadas hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa”.
[2] A pesar de que el precepto viene referido a las personas físicas, es evidente que debe resultar igualmente aplicable a los supuestos de concursos de personas jurídicas.
El artículo 484 TRLC dispone:
“1. En caso de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor persona natural quedará responsable del pago de los créditos insatisfechos, salvo que obtenga el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.
2. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. Para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia firme de condena.”
[3] El auto indica que se produce la extinción de la persona jurídica de la sociedad concursada, si bien a nuestro juicio, y como luego se verá, ello resulta incorrecto.
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