Las operaciones societarias y el sometimiento a tributación de los posibles enriquecimientos injustos de determinados socios.

 

Las operaciones societarias y el sometimiento a tributación de posibles enriquecimientos injustos de determinados socios. A propósito de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 651/2025, de 7 de enero de 2025.

 

1º.- Introducción.

Desde tiempo atrás, y con ocasión de la constitución de una sociedad, su aumento de capital o una acuerdo de fusión -como  operaciones más comunes-, nos venimos cuestionando si los desembolsos exigidos a los distintos socios que asumen (participaciones sociales) o suscriben (acciones) el nuevo capital,  o si los valores otorgados a las participaciones sociales o acciones de las compañías que se fusionan, cuando no son proporcionales al patrimonio de las compañías afectadas por la operación societaria en cuestión, podrían generar una importante contingencia tributaria en el ámbito del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (“ISD”), en tanto en cuanto pueda pensarse que las mismas, realmente, encubren donaciones de un socio a otro.

En este sentido, no es infrecuente que estas operaciones, realizadas en el seno de compañías cerradas y familiares, provoquen enriquecimiento de ciertos socios (normalmente, los hijos) en perjuicio de otros (los padres). Por ejemplo, una operación de ampliación de capital en la que, estando el patrimonio social por encima de la cifra de capital social,  el aumento se acuerda a valor nominal, sin prima alguna. O en una fusión, en la que a pesar de que los patrimonios sociales son diferentes, sin embargo, se acuerda una relación de canje que no corrija esa diferencia.

De igual manera, estas circunstancias se pueden poner de manifiesto privilegiando los derechos económicos de determinadas acciones o participaciones sociales, extremo este permitido expresamente por el artículo 94 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“TRLSC”) [1], o cuando al socio excluido o separado se le paga por el valor razonable de sus participaciones sociales o acciones, una cantidad inferior a la que resulta de la valoración de éstas.

Atendiendo a esta cuestión, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de enero de 2025 -en adelante la “Sentencia”-, analiza el tratamiento fiscal de la prima de asunción o emisión en aportaciones de socios y su posible calificación como donación encubierta a efectos de su tributación en el ISD.

Veamos seguidamente qué indica al respecto.

2.- La Sentencia.

2.1.- Supuesto de hecho.

En el supuesto de hecho objeto de la Sentencia, un socio fundador de una sociedad unipersonal que poseía el 100% del capital social, permitió, el mismo día en que se había constituido la sociedad, la entrada de nuevos socios mediante una ampliación de capital[2].

La asunción se hizo con una prima de emisión significativamente superior al valor nominal de las participaciones (125 euros por participación en lugar de 1 euro).

2.2.- Postura de la Administración Tributaria.

La Administración Tributaria consideró que esto generó un enriquecimiento patrimonial no justificado del socio fundador y, por tanto, un hecho imponible sujeto al ISD. Las Administración autonómica argumentó que los socios entrantes pagaron un precio excesivo por sus participaciones sin una contraprestación clara, lo que constituye una donación indirecta al socio fundador toda vez que vio incrementado el valor de sus participaciones sociales en ese momento.

2.3.- Postura del Contribuyente.

Para el contribuyente, por el contrario, no existe ánimo de liberalidad alguno, toda vez que, en la misma fecha del aumento de capital, los cuatro socios firmaron el documento de "Pacto de Socios" -documento privado que luego es valorado en la Sentencia-, el cual justificaría que la operación tuvo causa onerosa y no fue un acto de liberalidad.

Puesto que el socio fundador tenía conocimientos, experiencia y contactos para el tipo de negocio que constituía el fin social, y se comprometió a trabajar en condiciones de permanencia y exclusividad, para la sociedad y la empresa.

Como antecedentes, la Sentencia indica que antes de constituirse la sociedad, el socio fundador trabajaba como autónomo para un solo cliente, siendo los demás socios los que le habrían sugerido desvincularse del cliente único y trabajar para sí mismo. Para ello se ofrecieron a apoyarle económicamente. Como cautela, el demandante exigió controlar la sociedad, teniendo la mayoría del capital, y que los demás socios aportaran los fondos necesarios para poner la sociedad en marcha, afrontar los primeros gastos y riesgos, así como el impago transitorio de algún cliente.

Llegado este acuerdo, se constituyó la sociedad, el demandante dejó de trabajar en exclusiva para su único cliente y solo se dedicó al negocio social.

 Además, se alegó que el sujeto pasivo del tributo, en todo caso, habría de haber sido la sociedad y no su socio fundador, aunque este tema no se trata en la Sentencia al no ser necesario su estudio, tanto porque se había tratado en el seno de los recursos administrativos previos y no se alegó incongruencia alguna, como por no ser necesario, pues el recurso se estima por otras razones.

2.4.- Argumentos del Abogado del Estado.

Para la abogacía del Estado, una SL es una sociedad de capital en la cual los beneficios se reparten proporcionalmente con el nominal de las participaciones y sin atender a ningún otro criterio. Además, se afirma que era incoherente el relato del socio fundador, con que se constituyera la SL un día, y el mismo día se ampliara capital con tan fuerte prima de emisión. Ni que los socios minoritarios aportaran más dinero, y aceptaran tener tan escasa participación en los beneficios. Los socios minoritarios no habrían recibido sus participaciones en calidad de contraprestación por sus aportaciones, sino que sus aportaciones de capital valían mucho más que dichas participaciones. Por tanto, habrían hecho donación de la diferencia.

2.5.- Fallo y argumentos de la Sentencia.

La Sentencia revoca las liquidaciones del ISD, considerando que la Administración no acreditó el ánimo de liberalidad de los nuevos socios, y ello atendiendo a los siguientes argumentos:

2.5.1.- Respecto al pacto de socios.

2.5.1.1.- El pacto de socios constituye un documento cierto.

Desde un punto de vista probatorio, resulta interesante que la Sentencia lo trata como un documento cierto a pesar de no constar en escritura pública ni ser su fecha fehaciente respecto a terceros conforme a lo dispuesto en el artículo 1227 CC[3]. Al respecto se indica que:

 Examinada la documentación aportada por el demandante, puede comprobarse que incluye el "pacto de socios" de la misma fecha de la ampliación de capital, documento privado al que no se hace alusión en la escritura pública de ampliación de capital, y que incluye la firma del demandante y los otros tres socios considerados donatarios en la resolución impugnada.

Se trata de un documento privado, pero, ni el Estado ni la Comunidad han puesto en duda su autenticidad. De haberlo hecho, el demandante habría podido aportar a los demás firmantes como testigos, y documentación adicional acreditativa de haberse cumplido lo allí pactado. En consecuencia, debemos darlo por cierto. -El énfasis es nuestro-

 

2.5.1.2.- Valor probatorio del pacto de socios.

La Sentencia considera que del pacto de socios se desprenden que se iba a constituir la sociedad y, además, se reconoce al socio fundador el valor de su previo conocimiento, experiencia y cartera de clientes. En coherencia, se pacta la aportación correspondiente de los demás socios para igualar dicho valor, en proporción a la participación que toman en el capital. Sería este valor del conocimiento previo, el que explicaría la existencia e importe de la prima de emisión aceptada por los demás socios, incluso en la misma fecha de constituirse la sociedad. En contraprestación, el socio fundador compromete su dedicación al fin social con cierta permanencia y la exclusividad.

2.5.2.- Respecto al negocio oneroso.

La Sentencia afirma que el socio fundador aporta una explicación suficiente y pruebas de un contrato oneroso: la sociedad, previsto como tal en la legislación civil y mercantil desde el art. 1665 del Código Civil: "La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.".

Además, recuerda que la naturaleza de donación es carga de prueba de la Administración, a tenor del art. 105 de la LGT.

Y realiza la siguiente afirmación:

El valor económico del conocimiento previo o "know how" es reconocido en la práctica mercantil, puesto que los conocimientos técnicos o comerciales de una personan pueden facilitar las ventas y los beneficios, pudiendo ser esenciales para una empresa. Pudiendo constituir incluso el objeto principal de un contrato mercantil, así ,el contrato de franquicia, estudiado en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21.10.2005,rº 555/1999.

El demandante siempre ha alegado esto, y ha aportado el "pacto de socios" en vía administrativa. También, documentación mercantil acreditativa de haber existido verdadera actividad de la sociedad en la que se ha utilizado estos conocimientos previos del demandante.

En estas condiciones, no basta que el Estado y la Comunidad se limiten a insistir en que la prima de emisión respondía a la voluntad de donar, siendo un negocio con causa gratuita; y que sería inverosímil, que tuviese causa onerosa. Habría sido necesaria, alguna clase de crítica y contra prueba.

No ha sido el caso de que el demandante aportase su trabajo y conocimientos como prestación de capital; en realidad, además se ha pactado contratarle como trabajador y abonarle cierto salario. En cambio, lo pactado ha sido una prima de emisión de participaciones, prevista en el art. 298 de la Ley de Sociedades de Capital, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio de 2010.

Por todo lo cual resulta procedente estimar este motivo de nulidad y, con él, el presente recurso contencioso administrativo.

 

3.- La prima de asunción o de emisión.

3.1.- Concepto y función

La prima de asunción en sociedades de responsabilidad limitada o prima de emisión en sociedades anónimas es la cantidad adicional al valor nominal de las participaciones o acciones que tienen que completar quienes acuden a una ampliación de capital. Es decir, el nuevo socio habrá de desembolsar no solo el valor nominal de las acciones o participaciones sociales, sino también el importe de la prima, para con ello preservar la equidad patrimonial, evitando que la entrada de nuevos socios suponga un perjuicio económico -dilución- para los socios preexistentes.

Aunque lo normal es que se fije la exigencia de la prima con ocasión de un aumento de capital, nada impide que su establecimiento se acuerde con ocasión de las aportaciones iniciales, en el momento de fundación o constitución de la sociedad. De hecho, suelo hacerlo de forma frecuente cuando las aportaciones iniciales son muy altas y no interesa que el capital lo sea -siempre he preferido capitales pequeños y fondos propios muy reforzados, a fin de eludir los efectos perniciosos que puntualmente pueden provocar los desequilibrios patrimoniales, tal y como los mismos están definidos en la letra e) del artículo 363.1 TRLSC[4]-.

3.2.- Justificación económica.

Cuando el patrimonio neto de una sociedad es superior a la cifra de capital social, las participaciones o acciones tienen un valor real superior al nominal, circunstancia esta que debe ser tenida en cuenta cuando se modifica la cifra de capital con entrada de nuevos socios o cuando se asume dicho aumento de forma no proporcional por los socios existentes hasta ese momento.

Es decir, si todos los socios acuden al aumento de capital respetando la proporcionalidad de su participación en dicho capital, no se genera un perjuicio, ya que el valor nominal de las nuevas participaciones será equivalente al de las anteriores, y ningún desequilibrio se provoca: los mismos socios se reparten en nuevo capital en idéntica proporción a la preexistente, por lo que el reparto ideal del patrimonio social no sufre alteraciones.

Sin embargo, cuando la ampliación de capital permite la entrada de nuevos socios o altera la proporción de participación entre los existentes, es necesario establecer una prima de asunción o emisión, de manera que los nuevos socios no obtengan participaciones a un precio inferior al valor real de la empresa.

Siendo el establecimiento de la prima, en principio, un acto voluntario, lo cierto es que el mismo resulta obligatorio en los supuestos en los que la ampliación de capital excluya el derecho de preferencia de los socios. En este caso, la ley impone la obligación de establecer una prima de emisión o asunción para reflejar el valor real de las participaciones (artículo 308 TRLSC).

3.3.- Regulación legal

3.3.1.- TRLSC.

El artículo 298 TRLC, al regular el aumento con prima, establece que:

1. En los aumentos del capital social será lícita la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones con prima.

2. La prima deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la asunción de las nuevas participaciones sociales o de la suscripción de las nuevas acciones.

 

El artículo 303 TRLSC, reconoce la existencia de la prima de asunción al regular el aumento de capital con cargo a reservas, mencionando expresamente las reservas generadas por este concepto.

Asimismo, el artículo 308 TRLSC establece que, en los aumentos de capital con exclusión del derecho de preferencia, el valor nominal de las nuevas participaciones más la prima de asunción debe corresponderse con el valor real de las participaciones, conforme al informe de los administradores en sociedades limitadas o al informe del experto independiente en sociedades anónimas.

3.3.2.- Regulación en el Reglamento del Registro Mercantil

El artículo 198 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (RRM), establece que, cuando el aumento de capital implique la creación de nuevas participaciones, la escritura pública debe indicar expresamente la existencia y cuantía de la prima de asunción.

3.4.- Naturaleza contable y terminología

Desde una perspectiva contable, la prima de emisión o asunción se considera una aportación de los socios que no se integra en el capital social, sino que se contabiliza como parte del patrimonio neto, formando parte de las reservas de la sociedad.

El Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad (PGC), la define en su subcuenta 110 como:

"Aportación realizada por los accionistas o socios en el caso de emisión y colocación de acciones o participaciones a un precio superior a su valor nominal. En particular, incluye las diferencias que pudieran surgir entre los valores de escritura y los valores por los que deben registrarse los bienes recibidos en concepto de aportación no dineraria, de acuerdo con lo dispuesto en las normas de registro y valoración."

3.5.- Posibilidad de distribución de la prima de emisión

La Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), confirma que la prima de emisión o asunción es una reserva de libre disposición, por lo que puede ser distribuida entre los socios, al igual que otras reservas voluntarias.

Así lo confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 429/2021, de 11 de marzo de 2021, que concluye que, si los socios deciden distribuir entre ellos un patrimonio previamente aportado (como la prima de emisión), no existe obstáculo legal ni financiero para ello.

4.-. Conclusiones.

 

Como puede verse, en este tipo de operaciones societarias que resultan susceptibles de generar posibles desplazamientos patrimoniales -artificiales o no- entre los socios, habrá de prestarse especial cuidado a su planificación, preparación y ejecución, documentando los acuerdos oportunos que justifiquen el importe de la prima acordada, o el canje de valor en su caso, en operaciones de modificaciones estructurales, o la determinación del valor razonable y las razones estatutarias por las que el mismo se minora, incorporando dichas justificaciones a los informes, ya sean voluntarios u obligatorios, que se preparen por los órganos de administración o por encargo suyo, así como a las actas que se transcriben en los libros oportunos que habrán de ser, en todo caso, diligenciados, y a la escritura pública que solemnice los acuerdos. Toda precaución es poca, como bien sabemos, porque el de enfrente no tiene hartura.

 

 

Jose Ramón Parra Bautista

Socio director de Lealtadis Abogados

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[1] Artículo 94. Diversidad de derechos.

1. Las participaciones sociales y las acciones atribuyen a los socios los mismos derechos, con las excepciones establecidas al amparo de la ley.

Las participaciones sociales y las acciones pueden otorgar derechos diferentes. Las acciones que tengan el mismo contenido de derechos constituyen una misma clase. Cuando dentro de una clase se constituyan varias series, todas las que integren una serie deberán tener igual valor nominal.

2. Para la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de estatutos.

 

[2] Como luego diremos, no era necesario que el acuerdo se ejecutara de esta forma, pues ningún problema hubiera habido en plantear esta prima de asunción en el mismo acto fundacional de la sociedad.

[3] Dicho precepto dispone que la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio.

[4] 1. La sociedad de capital deberá disolverse:

(…)

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.