La transmisión de participaciones sociales asumidas en un aumento de capital aún no inscrito.

La pregunta que se ha suscitado hoy es si se pueden transmitir participaciones sociales antes de que se inscriba el aumento de capital. O lo que es lo mismo, en estos supuesto ¿Estamos ante una operación nula, ineficaz o simplemente aplazada?

Para comprender bien la respuesta que vamos a dar a esta pregunta, se ha de tener claro, en primer lugar, la naturaleza constitutiva o meramente declarativa de la inscripción registral en los aumentos de capital y, por otro, lado, el régimen legal de la transmisión de participaciones sociales antes de la inscripción de la constitución de una sociedad o el aumento del capital de la misma.

1.-. La inscripción registral: ¿acto constitutivo o declarativo?

La inscripción del aumento de capital no tiene carácter constitutivo, sino meramente declarativo.

Desde el punto de vista jurisprudencial, la sentencia de la Audiencia Provincia de León de fecha 15 de junio de 2017 señalaba, a propósito de la eficacia declarativa o constitutiva de la inscripción de los acuerdos sociales de aumento de capital, que "Ni las partes citan Jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ni este tribunal ha encontrado sentencia de dicho Alto Tribunal que establezca un criterio terminante al respecto.

Pero, en su defecto, la sentencia de la Sección 2ª de la Sala 3ª del Tribunal del Supremo de 16 de enero de 2014 (recurso 1931/2011 ), establece: 

"En este caso, la inscripción en el Registro Mercantil no tiene efectos constitutivos, como sí los tiene en la fusión. Si la inscripción del aumento de capital fuera constitutiva, los suscriptores sólo estarían obligados a la aportación desde el momento de la inscripción. No es esa sin embargo la voluntad del legislador, quien ha querido que la aportación sea obligatoria desde la suscripción, si bien pueden los suscriptores pedir la restitución de las aportaciones realizadas si, transcurridos seis meses, no se hubiera solicitado la inscripción en el Registro ".

También se excluye el carácter constitutivo de la inscripción en las resoluciones de la antes denominada Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN ): 22 de octubre de 2003 y 11 de enero de 2005, entre otras. En la primera de ellas se dice: 

" ... carece de fundamento y sería contradictoria con la inexistencia de plazo legal máximo (contado desde el primer depósito dinerario para elevar a público el acuerdo de aumento de capital aparte las consecuencias del transcurso del plazo de seis meses que resulta del artículo 162 de la Ley de Sociedades Anónimas ), y con la libertad de que gozan las sociedades de capital para elegir el momento de dicha elevación a público sus acuerdos sociales, habida cuenta del carácter meramente declarativo y no constitutivo de la inscripción del aumento de capital, que sólo deviene obligatoria desde que se documenta públicamente aquel acuerdo que acaece extrarregistralmente (cfr. artículo 82 del Reglamento del Registro Mercantil )".

 

Cuando se adopta el acuerdo de aumento de capital se producen inmediatamente efectos, y no se establece plazo alguno para su inscripción ni se condiciona su ejecución a la inscripción, como se expone en las resoluciones de la DGRN. Desde que se adopta el acuerdo se puede proceder a su ejecución con plazos, suscripción y depósitos, anotación en el libro registro de socios...; todo ello conforme a lo acordado y lo previsto legalmente. Incluso se ha venido a admitir la validez de la transmisión de acciones porque " la prohibición del artículo 34 afecta sólo a la emisión y entrega de las acciones antes de la inscripción de la sociedad o del aumento del capital, pero no prohíbe la celebración de negocios sobre estas acciones, dejando para momento posterior la consumación de los mismos mediante la transmisión de los títulos una vez creados " ( STS, Sala 1ª, 169/2005, de 18 de marzo ).

Además, desde la adopción de los acuerdos se genera un régimen jurídico con efectos regulados en los artículos 304 y siguientes TRLSC, sin que se contemple la ineficacia de los acuerdos por falta de inscripción; la omisión de la inscripción no conlleva la ineficacia de los acuerdos, porque tal efecto no se contempla, y sí otros propios y particulares como el derecho de restitución de las aportaciones ( artículo 316 LSC).

Por tanto, no se debe confundir la obligatoriedad de inscripción de los acuerdos de aumento de capital con su ef‌icacia constitutiva. Los acuerdos son válidos desde que se adoptan y producen efectos, y el incumplimiento de las obligaciones impuestas solo tienen la sanción prevista en la norma: no son oponibles frente a terceros. Pero, como ya se indicó, hasta la transmisión de las participaciones se considera válida aunque no haya sido inscrito el acuerdo de aumento del capital. Los efectos de la inscripción se producen en relación con terceros, salvo disposición expresa sobre su ef‌icacia constitutiva (como ocurre, por ejemplo, con la constitución de la sociedad). El aumento de capital es válido y produce efectos, tanto si se inscribe como si no se inscribe, por lo que no se puede acoger el motivo expresado en el recurso de apelación acerca de la incertidumbre de la ef‌icacia del acuerdo: el acuerdo es ef‌icaz tanto si se inscribe como si no se inscribe, y ni siquiera se contempla un plazo para su ejecución, por lo que puede tener lugar en cualquier momento.

2.- La prohibición del artículo 34 TRLC.

El artículo 34 TRLSC, bajo el principio de la intransmisibilidad de participaciones y acciones antes de la inscripción, dispone:

Hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital social en el Registro Mercantil, no podrán transmitirse las participaciones sociales, ni entregarse o transmitirse las acciones.

 

 

Los términos severos y taxativos en los que se refiere el citado precepto podría hacernos pensar que la norma sanciones con un vicio de nulidad a cualquier negocio jurídico transmisivo de unas participaciones sociales no inscritas, pero el Tribunal Supremo (STS n.º 169/2005, de 18-03-2005) ha interpretado que el TRLSC no prohíbe la celebración de negocios sobre las acciones o participaciones no inscritas, sino que la consumación de aquellos se produce posteriormente, mediante la transmisión de los títulos ya creados. Esto significa que la transmisión antes de la inscripción no es válida, sin embargo, el acuerdo previo a la inscripción para realizar una transmisión posterior a la misma sí lo es.

En conclusión, la transmisión de participaciones sociales antes de la inscripción de la sociedad o, en su caso, del aumento de capital en el Registro Mercantil no está permitida. No obstante, es válida la celebración de negocios preparatorios, sujetos a condición suspensiva o resolutoria, así como promesas de venta, siempre que su ejecución sea posterior a la inscripción.

Algunas SSTS, como las de 8 de mayo de 1987 EDJ 1987/3604, que cita las de 22 de octubre de 1984 y 28 de septiembre de 1985, señalaron que la prohibición de transmisión de acciones mientras no esté inscrita la sociedad en el Registro Mercantil que establecía el artículo 14 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas era tajante, y la consecuencia del incumplimiento acarreaba la nulidad radical prevista en el artículo 6.3 del Código Civil.

No obstante, desde el dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2005 (STS 169/2005) la cuestión ya ha resultado pacifica, al afirmar el Alto Tribunal que:

“La LSC no prohíbe la celebración de negocios sobre participaciones no inscritas, sino que impide su consumación hasta que las mismas hayan sido válidamente creadas e inscritas.”

Es decir, se pueden pactar válidamente precontratos, promesas de compraventa o contratos condicionados a la inscripción, pero no puede entregarse la titularidad ni ejercer sus efectos hasta que se haya inscrito el aumento.

La Audiencia Provincial de Albacete (Sentencia 435/2022, de 24 de octubre) acoge esta misma doctrina:

“La prohibición de transmisión del artículo 28 LSRL no impide un precontrato o promesa futura de venta (art. 1451 del Código Civil). Incluso si la venta se hubiera perfeccionado en ese acto, su consumación queda diferida a la inscripción.”

Almería a 5 de diciembre de 2025.

Jose Ramón Parra Bautista