Retribución de Administradores: Distinción entre Consejeros Deliberativos y Ejecutivos en la Resolución de la DGSJFP de 30 de Octubre de 2024

 

Retribución de Administradores: Distinción entre Consejeros Deliberativos y Ejecutivos en la Resolución de la DGSJFP de 30 de Octubre de 2024

1.- Contexto y Objeto de la Resolución

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) recientemente ha resuelto un recurso interpuesto contra la calificación negativa de un registrador mercantil a la inscripción de una cláusula estatutaria sobre retribuciones en una S.A. 

En lo que a nosotros importa, hay que hacer notar que el recurso aborda indirectamente la diferenciación entre el tratamiento retributivo de los consejeros deliberativos y los consejeros ejecutivos​.

2.- La Distinción entre Consejeros Deliberativos y Ejecutivos

1. Consejeros Deliberativos.

Estos consejeros limitan sus funciones a la deliberación, supervisión y control en el seno del órgano colegiado.

• Régimen aplicable: Según el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC), la retribución de estos consejeros, si existe, debe ser establecida en los estatutos. El principio de reserva estatutaria exige que tanto el sistema retributivo como los conceptos aplicables queden recogidos claramente en dicho marco.
• Naturaleza gratuita: En este caso, los estatutos de la sociedad establecían que el cargo de consejero deliberativo sería gratuito, lo que cumple con la previsión de que estos consejeros pueden desempeñar sus funciones sin retribución alguna si así lo acuerda la sociedad.
1. Consejeros Ejecutivos

Los consejeros ejecutivos, además de sus funciones deliberativas, asumen responsabilidades adicionales de gestión y dirección derivadas de su nombramiento como consejeros delegados o directores generales.

• Régimen aplicable: El artículo 249 TRLSC introduce un marco específico para estos consejeros. Además de estar sometidos a la reserva estatutaria en lo que respecta a los conceptos retributivos, deben suscribir un contrato con la sociedad, aprobado por el Consejo de Administración con una mayoría cualificada de dos tercios y con abstención del interesado.
• Determinación de la retribución: La retribución de los consejeros ejecutivos puede incluir conceptos como:
• Retribución fija o variable.
• Beneficios sociales (seguros, sistemas de ahorro).
• Indemnizaciones por cese.
• Otros elementos pactados contractualmente dentro de los límites estatutarios y aprobados en la política de remuneración de la Junta General.

3.- Cuestión Planteada

El registrador rechazó la inscripción de una cláusula que señalaba que la retribución de los consejeros ejecutivos "podrá consistir" en una serie de conceptos cuya concreción se reservaba para el contrato a celebrar entre la sociedad y el consejero ejecutivo, conforme a lo dispuesto en el art. 249 TRLSC. Argumentó que la retribución no puede tener carácter facultativo (podrá consistir…) sino incondicional, no pudiendo quedar a la voluntad de la Junta General la determinación entre uno o varios de los conceptos retributivos previstos, o que pudiera ser retribuido o gratuito, como parece indicar la utilización de la locución “podrá consistir” contenida en el penúltimo párrafo del artículo 15 de los Estatutos Sociales (art. 217.1 TRLSC, art. 58 del Reglamento del Registro Mercantil y RDGSJFP de 12 de noviembre de 2003 y 15 de abril de 2000). 

 

4.- Decisión y Fundamentación de la DGSJFP

4.1.- Consejeros Deliberativos.- 

La cláusula que declaraba gratuito el cargo deliberativo no planteaba objeción alguna y fue aceptada como conforme a derecho. La gratuidad es una opción válida para este tipo de consejeros siempre que esté reflejada en los estatutos.

4.2.- Consejeros Ejecutivos.-

La DGSJFP revocó la calificación registral, apoyándose en el criterio mantenido por la Sección Primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de febrero de 2018, y en concreto en el Fundamento de Derecho 23 de dicha resolución, que indica:

«la consideración conjunta del nuevo sistema que regula las retribuciones de los miembros del órgano de administración en las sociedades no cotizadas nos lleva también a la conclusión de que la atribución al consejo de administración de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, mediante una decisión que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, y la atribución de la competencia para, en el caso de designar consejeros delegados o ejecutivos, aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN, sin perjuicio de que las sentencias más recientes de esta sala, aun referidas a la anterior normativa societaria, ya han apuntado hacia esa mayor flexibilidad de la exigencia de reserva estatutaria».

 

            Siendo ello así, la DGSJFP acaba revocando la calificación recurrida, afirmando que:

(i) Los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deben constar necesariamente en los estatutos sociales.-

(ii) Que no ello no impide que los Estatutos Sociales puedan remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos. 

De este modo se compatibiliza la debida protección de los socios, por cuanto se fijan en estatutos los posibles conceptos retributivos y se aprueba en junta general el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores, con la adaptación a las necesidades de la práctica por cuanto se atribuye al consejo de administración la competencia de elegir, caso por caso, entre los distintos conceptos retributivos previstos en los estatutos aquellos concretos que deben incluirse en el contrato al que se refiere el artículo 249 TRLSC, sin necesidad de modificación estatutaria alguna.

Por tanto, los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deben estar previstos en los estatutos, pero no todos tienen que ser aplicados automáticamente. Es legítimo que los estatutos establezcan los conceptos generales y que los detalles específicos queden reflejados en el contrato suscrito entre el consejero y la sociedad.

 

Jose Ramón Parra Bautista

Lealtadis abogados