A propósito de escisiones totales no proporcionales y neutralidad fiscal.

 

La Dirección General de Tributos –“DGT”- vuelve de nuevo sobre una cuestión técnicamente conocida, pero cada vez más incómoda: la aplicación del régimen fiscal especial de neutralidad a las escisiones totales no proporcionales.

La consulta a la que nos referimos es la V0034-26, de 9 de enero de 2026. El caso planteado es el usual: una sociedad limitada dedicada al arrendamiento de inmuebles, participada por tres socios personas jurídicas al 33,33 %, con tres administradores mancomunados y un conflicto creciente sobre la forma de gestionar el patrimonio inmobiliario. Un socio quiere mantener el arrendamiento; otro prefiere vender progresivamente los inmuebles; el tercero apuesta por una transformación más ambiciosa del activo inmobiliario. La solución proyectada es una escisión total no proporcional, mediante la creación de tres sociedades beneficiarias, cada una de ellas participada exclusivamente por uno de los socios de la sociedad escindida.  

La operación, desde el punto de vista económico, parece responder a una finalidad comprensible: evitar la parálisis de una sociedad cerrada, preservar el valor del patrimonio, permitir que cada socio desarrolle su propia estrategia empresarial y ordenar, incluso, la futura sucesión generacional. Sin embargo, la DGT niega la aplicación del régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS –“Régimen FEAC”-, porque entiende -probablemente con toda la razón en este punto- que los patrimonios segregados no constituyen ramas de actividad diferenciadas.

Partiendo del hecho de que la conclusión administrativa era previsible, ello no impide que aquí podamos discutirla con argumentos que dan peso a nuestra oposición.

I.- La posición de la DGT: si no hay ramas de actividad diferenciadas, no hay neutralidad

La DGT parte del art. 76.2.1.º a) LIS, que define la escisión total como la operación por la que una entidad divide la totalidad de su patrimonio social y lo transmite en bloque a dos o más entidades, existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, atribuyendo a sus socios valores representativos del capital de las entidades beneficiarias.

El conflicto aparece con el art. 76.2.2.º LIS, conforme al cual, cuando existan dos o más entidades adquirentes y la atribución a los socios de la entidad escindida de valores de alguna de las beneficiarias se realice en proporción distinta a la que tenían en la escindida, será necesario que los patrimonios adquiridos constituyan ramas de actividad.

La DGT aplica el precepto literalmente: al tratarse de una escisión total no proporcional —cada socio deja de participar en todas las beneficiarias y pasa a participar exclusivamente en una de ellas—, cada bloque patrimonial transmitido debe constituir una rama de actividad autónoma.

Y, en el caso analizado, la DGT entiende que no concurren varias ramas, toda vez que existe una sola actividad: el arrendamiento de inmuebles. Hay dos edificios, veinticinco elementos, veintidós arrendados y tres vacíos; pero la actividad es única, la gestión está externalizada y no se acredita una organización empresarial diferenciada para cada bloque patrimonial. Por tanto, según la consulta, lo que se transmite no son ramas de actividad, sino bloques patrimoniales integrados en una única actividad inmobiliaria.  

Desde la lógica interna de la LIS, el razonamiento es lineal. El problema es que esa lógica interna puede no ser compatible con el Derecho de la Unión Europea.

II. La anomalía: España exige más que la Directiva

La cuestión no es nueva, aunque la DGT omite todo pronunciamiento al respecto de ello. La Comisión Europea inició el procedimiento de infracción 2018/4084 contra España por considerar que nuestra normativa introduce restricciones no previstas en la Directiva 2009/133/CE, relativa al régimen fiscal común aplicable a fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones.

La Comisión decidió llevar a España ante el TJUE el 23 de mayo de 2024 – la Comisión Europea había iniciado, ya en enero de 2019, el trámite para un procedimiento de infracción contra el Reino de España, mediante carta de emplazamiento- precisamente porque la normativa española condiciona el diferimiento fiscal en ciertas escisiones totales no proporcionales a requisitos adicionales. En particular, cuando los socios no reciben la misma proporción de participaciones en todas las sociedades beneficiarias, la norma española exige que los activos transmitidos tengan la consideración de rama de actividad, requisito que la Comisión considera no previsto en la Directiva y contrario a sus objetivos.  

Aquí está el núcleo del problema: la Directiva pretende que las operaciones de reorganización empresarial no se vean obstaculizadas por la tributación inmediata de plusvalías latentes que provocan los bienes integrados en las sociedades involucradas. La neutralidad, o lo que es lo mismo, la aplicación del Régimen FEAC, no es una exención gratuita ni un privilegio fiscal; es una técnica de diferimiento para evitar que la decisión económica que aconseja una reorganización jurídicamente neutra se paralice por un coste fiscal anticipado y elevado.

Por eso, cuando la norma española añade requisitos no expresamente previstos en la Directiva, la pregunta inevitable es si el legislador interno está protegiendo legítimamente la base imponible o si está restringiendo indebidamente una libertad de reorganización reconocida por el Derecho de la Unión.

III.- La sentencia del TSJ de Castilla y León: proporcionalidad cuantitativa, no necesariamente cualitativa

La sentencia que ha abierto el camino y que ahora conviene recordar es la STSJ de Castilla y León 684/2023, de 13 de junio de 2023, rec. 1434/2021.

En aquel caso también se discutía una escisión total no proporcional de una sociedad dedicada al arrendamiento de inmuebles. La Administración había negado el régimen especial por inexistencia de ramas de actividad diferenciadas. La entidad recurrente admitía que existía una única actividad económica, pero sostenía que la exigencia de rama de actividad no resultaba aplicable a las escisiones totales a la luz de la Directiva 2009/133/CE.  

El TSJ de Castilla y León acoge esa tesis, apoyándose, entre otros argumentos, en la existencia de dos tipos de proporcionalidad:

Proporcionalidad cuantitativa: que cada socio conserve, tras la escisión, un valor económico equivalente al que tenía antes.

Proporcionalidad cualitativa: que todos los socios participen en todas y cada una de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tenían en la escindida.

La tesis favorable al contribuyente sostiene que la Directiva exige proporcionalidad cuantitativa, pero no necesariamente proporcionalidad cualitativa. Es decir, la neutralidad fiscal no debería depender de que todos los socios reciban participaciones en todas las beneficiarias, sino de que no se altere injustificadamente el valor económico que corresponde a cada uno.

Desde esta perspectiva, una escisión total subjetiva o no proporcional puede ser fiscalmente neutral aunque cada socio pase a controlar una sola sociedad beneficiaria, siempre que se respete la equivalencia económica y no exista fraude o evasión fiscal.

IV.- El Tribunal Supremo tiene la palabra

La cuestión está pendiente de fijación definitiva por el Tribunal Supremo. El Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera, Rec. 706/2023 de 10 de abril del 2024, admite recurso de casación para determinar si, en las escisiones totales y no proporcionales, es conforme con el Derecho de la Unión que la aplicación del régimen de neutralidad fiscal se condicione a que los patrimonios adquiridos constituyan ramas de actividad diferenciadas.  

El auto identifica expresamente el problema: si, ante la finalidad de la Directiva de no obstaculizar las reorganizaciones empresariales, la eventual contradicción entre la legislación española y el Derecho de la Unión exigiría incluso el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE.  

Por tanto, la consulta V0034-26 se dicta en un momento especialmente relevante en esta cuestión, resolviendo la misma, exclusivamente, sobre la base de un precepto sometido a una seria sospecha de incompatibilidad comunitaria. Y silenciado por completo esta cuestión.

V.- La consulta V0034-26: una respuesta coherente con la norma interna, pero débil en clave europea

La consulta no sorprende. La DGT lleva años manteniendo que, en escisiones totales no proporcionales, cada bloque transmitido debe constituir rama de actividad. Si hay una sola actividad, una sola organización y una simple división de activos, no hay neutralidad.

Pero esta posición tiene una debilidad conceptual: trata la escisión total no proporcional como si fuera una suma de aportaciones aisladas de activos o una escisión parcial encubierta. Sin embargo, en la escisión total hay extinción de la sociedad transmitente, sucesión universal y reorganización completa del patrimonio social.

No es evidente que el requisito de rama de actividad deba operar con la misma intensidad en una escisión parcial —donde se separa una parte del patrimonio y subsiste la sociedad transmitente— que en una escisión total —donde desaparece la sociedad originaria y todo su patrimonio se reorganiza entre varias beneficiarias—.

La exigencia de rama puede tener sentido antifraude en determinados supuestos. Pero convertirla en una condición automática, desligada de la existencia real de fraude, puede conducir a resultados excesivos. Sobre todo en sociedades patrimoniales, familiares o cerradas, donde la escisión total subjetiva es muchas veces la única vía razonable para evitar la parálisis, separar ramas familiares o permitir estrategias empresariales distintas.

VI.- Tesis para la práctica profesional

En operaciones similares, la prudencia exige partir de una doble realidad.

Primero: mientras no exista pronunciamiento definitivo del TJUE o del Tribunal Supremo, la AEAT y la DGT previsiblemente seguirán aplicando el art. 76.2.2.º LIS en sus términos estrictos.

Segundo: el contribuyente dispone de una línea de defensa seria, apoyada en el procedimiento de infracción de la Comisión, en la STSJ de Castilla y León de 13 de junio de 2023 y en la admisión casacional del Tribunal Supremo.

Por tanto, en una escisión total no proporcional de sociedad inmobiliaria o patrimonial, la estrategia debería pasar por documentar exhaustivamente:

1. La equivalencia económica de los lotes recibidos por los socios.
2. La inexistencia de desplazamientos patrimoniales encubiertos.
3. La razón empresarial o familiar de la separación.
4. La situación de bloqueo o conflicto societario, si existe.
5. La continuidad de la actividad por las beneficiarias.
6. La ausencia de transmisión inmediata a terceros que revele una finalidad liquidatoria o puramente fiscal.
7. La existencia de una verdadera reorganización, aunque no existieran ramas de actividad diferenciadas en la sociedad escindida.

 

Y ello bajo una red de seguridad contractual y societaria que proporcione:

(i) una cláusula condicional, suspensiva o resolutoria según el grado de avance que se quiera dar a la operación, vinculada al tratamiento fiscal de la escisión;

(ii) en caso de condición suspensiva, la previsión de que la escisión no despliegue sus efectos ni acceda al Registro Mercantil hasta que se acredite el cumplimiento del hecho condicionante;

(iii) en caso de condición resolutoria, la configuración de sus efectos preferentemente en el plano interno, activando obligaciones de compensación, indemnidad, reajuste patrimonial o adopción de ulteriores operaciones societarias, sin comprometer indebidamente la seguridad del tráfico ni la eficacia registral de la escisión ya inscrita;

y (iv) un pacto de socios claro que regule el reparto de contingencias fiscales, la colaboración ante la Administración tributaria y los mecanismos de recomposición económica si finalmente se negara la aplicación del Régimen FEAC.

 

En la ciudad de Almería, a 11 de mayo de 2026.

Jose Ramón Parra Bautista

Lealtadis abogados